学术茶山刘丨合理使用制度专题解读

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编者按

2021年6月1日生效的新《著作权法》中对合理使用相关条款进行了修正，包括抽象判断要件的引入以及合理使用具体情形的修改，“合理使用”条款在修法前就是理论和实务界所关注的热点话题。本文由鱼跃中南财团队知产小组所作，作者为茶山刘知产小锦鲤和明德楼孔雀鱼，希望能够助力大家考研冲刺。

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基础知识回顾

在法律规定的条件下，在指明作者姓名和作品名称的前提下，他人使用作品可以不经得著作权人的许可，也不向其支付报酬。合理使用的设置目的是为了维护社会公共利益，在不损害著作权人根本利益的前提下给公众保留自由使用作品的空间。

著作权法的立法目的不仅要保护作者的权利，鼓励其创作作品，还要促进作品的传播使用，丰富人们的精神文化生活，提高人们的科学文化素质，推动经济发展和社会进步。不宜使著作权保护绝对化，否则会限制和妨碍作品的正常传播使用，影响社会公众利益。因此，国际条约和域外著作权法在保护作者权利的同时，也对权利作了一定限制，合理使用制度就是一种重要的限制方式。

合理使用性质的学说大体上有三种：一是“权利限制说”，即将合理使用看作对专有权利的限制；二是“侵权阻却说”，即认为合理使用是违法阻却事由；三是“使用者权利说”，即认为合理使用是使用者依法享有的利用他人作品的一项权利。目前比较通行的是第一种“权利限制说”。[1]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社，2020年第四版。

在著作权立法中，合理使用制度设计的核心问题在于对使用作品“合理性”的界定，为此，《伯尔尼公约》设置了“三步检验法”，即要求公众在利用作品时，一是不得妨碍著作权人对其作品的正常使用，二是不能对著作权人的合法利益造成不合理损害，三是不得超过使用目的的必要范围[2]《伯尔尼公约》第9条第2款：本联盟成员国法律得允许某些情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致无故损害作者的合法权益。①著作权限制是例外，即只能在有法定的特殊规定情况下才能对著作权作出限制；②与作品的正常利用不相冲突；③没有不合理地损害权利人合法权益。

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法条变迁对比

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修改内容详解

（一）增加合理使用的抽象判断要件

我国《著作权法》（2010）采取列举模式对合理使用进行规范，即试图以穷尽列举的方式对著作权合理使用的范围进行有效界定，并未在《著作权法》文本中明确设置合理使用的判断标准。这种僵化的列举模式并不能有效应对新技术所引发的新问题。虽然兜底条款为制度适用留下余地，但《著作权法》中合理使用具体判断标准的缺失无疑加剧了司法应用的难度，甚至带来“同案不同判”的问题[3]吴汉东、刘鑫：《我国〈著作权法〉第三次修订之评析》，载《东岳论丛》2020年第1期，第169-170页。

随着社会的发展，特别是互联网的迅速发展，很可能出现《著作权法》（2010）第22条所规定的十二种情形覆盖不了的需要合理使用作品的情形，封闭式列举模式不能适应现实需要。经研究，本次修法增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款。但是，适用这一规定，须具备三个条件：一是为了防止滥用，只能是“法律、行政法规规定的其他情形”才能构成合理使用；二是“其他情形”是否符合合理使用，必须从行为是否影响了作品的正常使用、是否不合理地损害著作权人的合法权益的角度审慎把握、从严认定；三是除符合以上两点，还须要指明作者的姓名或者名称、作品名称。在著作权合理使用的情形中增加兜底规定，有利于促进作品的传播利用，更好地平衡保护著作权与公共利益[4]石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。

（二）课堂教学与科学研究条款

本次《著作权法》修改，拓展了为课堂教学与科学研究而免费使用作品的范围。其第24条第6项列举的权利限制情形为“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，其中“改编、汇编、播放”为本次修改新加入的用语。

（三）免费表演条款

修改前的《著作权法》第22条明确规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”属于合理使用的情形。在本次修改过程中，有的意见提出，为防止实践中出现“以免费表演为名通过收取广告费等方式变相达到营利目的”，建议增加不以营利为目的的限制性规定。经研究，本次修法采纳了上述意见，增加了“且不以营利为目的”的表述，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的”，对免费表演作了进一步限定[5]石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。

（四）复制公共场所艺术品条款

现行《著作权法》对复制室外公共场所中艺术品的行为规定了权利限制，即允许“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。本次《著作权法》修改，将此权利限制的适用范围改为“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，也就是将“室外公共场所”改为“公共场所”，也就是不再区分“室内”与“室外”，从而扩大了免费使用的范围。

（五）制作和提供无障碍格式版条款的修改

《著作权法》修改之后，原先所允许的“将已经发表的作品改成盲文出版”被改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，从而大大拓展了权利限制的范围。这一修改的主要目的在于为我国批准《马拉喀什条约》做准备。2013年6月，在摩洛哥马拉喀什召开的世界知识产权组织外交会议上，缔结了世界上第一部以对著作权的限制与例外为主题的国际条约——《关于为盲人、视力障碍者和其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》。该条约要求各国规定对权利的限制或例外，以便制作无障碍格式版，向盲人、视障者和其他印刷品阅读障碍者提供。

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比较法角度扩充

（一）比较法中合理使用的立法方式对比[6]李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。

1、Fair use（合理使用）——以美国为代表

最大的特点是保持完全的开放性，法官不受立法所列举的“合理使用”类型的限制。

美国法上合理使用四个应该考量的要素（这四个要素的列举也是不穷尽的）：适用的目的与性质；作品的性质；相对于被使用的作品整体，所使用部分的量与质；使用行为对作品潜在市场或价值的影响。

2、fair dealing（合理利用）——以英国为代表（美国以外的版权体系国家）

在立法中仅规定了目的限定，目的以外的因素则完全留给法官在个案中判断，为半开放的立法模式。

英国合理使用的三个目的：研究或个人学习；批评或评论；时事报道

3、exception of copyright（著作权例外）——以德国为代表

著作权享有是原则，受限是例外。采取完全封闭的立法技术，法律穷尽地列举构成例外的具体行为。

（二）域外合理使用判断标准[7]主要参考：吴汉东，《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期；徐小奔，杨依楠：《论人工智能深度学习中著作权的合理使用》，载《交大法学》2019年第3期。

1、美国“四要素”标准

“合理使用”作为公众对作品自由使用的权利，是对著作财产性权利的法定限制。合理使用的判断标准最早由美国法院在1841年提出，经过一百多年来司法判例的确认和完善，这一判断标准最终于1976年被法典化。

“四要素”即该使用的目的与特性；该版权作品的性质；所使用的部分的数量，以及与作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。

然而法条的灵活性导致司法实践中适用标准的混乱与适用方式的机械化。

2、转换性使用

转换性使用产生于1994年美国联邦最高法院的坎贝尔案，如今已成为美国合理使用案件最重要的判断标准。所谓“转换性使用”，是指若使用行为用新的表达、意义或信息改变了原作品，可以视为合理使用，不再拘泥于对原作品的使用数量或使用性质的限制。

其主要观点是：使用是否达到著作权法“促进知识、鼓励创作的目标”，这是考察使用目的的核心问题；使用如果是以与作品不同的方式，或是为了与原作品不同的目的，即为“转换性使用”；“转换性使用”使新作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。

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