复试热点分析：茶山刘名家徐涤宇教授系列论文带读

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编者按

兵马未动粮草先行，2023年考研初试落下帷幕，茶山刘复试预计将在今年四月前后进行。热点内容在复试中的占比更大，学术茶山刘将从今天开始持续推送复试热点内容，以供同学们在假期提前学习。本篇为复试热点分析之一，精要梳理茶山刘民商法大家论文。目前25中南财法学考研早鸟计划和十三科百宝箱已上线，早鸟计划限量100个，先到先得。点击文末"阅读原文"或扫描文中二维码即可购买，更多问题，可添加蝴蝶鱼。

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《家庭法构造模式的法文化反思》

2023年

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【摘要】中国民法典的颁布意味着家庭法正式进入了法典时代，而当下的家庭社会关系却发生着巨大的改变，对家庭法构造模式的法文化反思有助于从容应对社会变革带来的挑战。家庭法构造模式大都是对其民族所处时代文化的恰当回应，历史中三种典型的家庭法构造模式，即中国传统的同居共财模式、法国的人法模式与德国的团体模式，分别回应了其时其地的民族文化。而在现代，由于家庭社会文化的变迁，西方家庭法构造模式正经历着从婚姻关系中心到亲子关系中心的变革。中国此次民法典家庭编对中国传统同居共财模式进行了扬弃，同时选择了德国的团体法模式。另外，民法典在成人关系上维持了传统的婚姻中心，这种选择契合了中国深厚的家文化特点；但是对亲子中心的淡化，既不符合中国的家庭文化，也难以回应现代家庭法的发展趋势。（核心观点）

【关键词】家庭法；构造模式；法文化反思；婚姻中心；亲子中心

中国民法典中，婚姻家庭法脱离婚姻法之单行立法模式正式成为民法典的一员，这无疑具有划时代的意义。入典的婚姻家庭法比单行法有更强的稳定性，这是由法典更为严谨的逻辑性和体系性决定的。但另一方面，整个时代之精神以及现代社会婚姻家庭的观念，都在发生亘所未有的变化。法典的稳定性与婚姻家庭社会关系的剧变形成鲜明的对比，这一度成为欧陆各国解法典化浪潮首当其冲的原因。仅以德国为例，在20世纪下半叶后，短短60年里《德国民法典》的家庭法就历经了二十余次重大修订。这不禁提醒人们，家庭法入典并不意味着法律成长的终结，因为无形的法律精神本身并不因任何外在的形式而停止生长。为了更从容应对现代婚姻家庭观念剧变带来的家庭法的变革，本文将对家庭法构造模式进行法文化反思，分析典型家庭法构造模式的特点，并在观察家庭法现代变革模式的基础上，反思中国民法典家庭编构造模式的得失和可能的完善方向，以应对中国家庭社会关系的发展。

【思维导图】

【文章精华】

一、三种典型家庭法构造模

式及其与时代文化的关系

（一）

中国传统家族法

构造的同居共财模式

中国传统文化内涵丰富，其中有机整体论是其核心思想之一。有机整体论认为天地万物是一个不可分割、密切联系的有机整体。中国家族法也直接受这一思想的影响，最典型的体现是将同居共财之家作为一个整体。同居共财是指共同维持家计的关系，而正在维持同居共财的团体就是狭义的家的范围，这对中国家族生活来说是本质性的要素。首先，从其基本内涵来看，同居共财不仅划定了家的范围，区分了社会经济的基本单位，在法律的意义上更体现为将同居共财之家作为法律的主体。无论是个人之名分财产的安排，抑或司法活动，根本上都是在同居共财的家族这一基本单位中得以完成。其次，同居共财还包括家产制度，该制度直至最近的立法中仍有保留。近代立法中《民国民律草案》第1083条到第1091条明确规定了家产制，其中对家产的定义、登记、限制等规则作了具体规定。到了现代，中国第一部婚姻法仍然保留了“同居共财”制度，在1993年的司法解释中，也规定个人财产婚后经过一定时间可以转化为夫妻共同财产。再次，同居共财更是直接影响了中国家族法的构造，由此学者将家的法律构造分为直系亲的同居共财和旁系亲的同居共财，前者是指直系尊亲属的家长生存的家，而后者是指直系尊亲属已经死亡，其余子孙依然继续同居的家。由此可见，中国传统社会家族法的构造属于同居共财模式，这与其有机整体论的文化密切相关。

（二）

1804年《拿破仑法典》

家庭法构造的人法模式

梅因关于社会发展的规律有如下论断：所有进步社会的发展有一共通之处，即家族依附之渐次淡出而个人权利不断增长，“家族”被“个人”赓续替代。个人模式之典型，是以个人主义精神著称的《拿破仑法典》，其强烈的个人主义色彩与法典编纂时期的历史文化背景休戚相关。

……

在家庭法的具体制度上，家庭法的进步性体现为婚姻自由和婚姻法的世俗化，婚姻由两个独立的个人因其自由的意思而缔结，由国家而非任何宗教团体取得绝对管辖权。由于受习惯、宗教等原因的影响，《拿破仑法典》中的家庭法仍有其保守的一面，体现为对非婚生子女的歧视以及亲权上父亲与母亲地位的不平等。尽管如此，由于其立法理念、体系构造上浓烈的个人主义色彩，仍然可将该家庭法的构造模式描述为人法模式。

（三）

1900年《德国民法典》

家庭法构造的团体法模式

理性法的存在基础，在康德的认识论批判之下并不稳固，代之而起的是实证主义、国家主义的节节胜利，《德国民法典》即是这一时代背景之下生成的重要产物。源自康德认识批判性的形式主义体现在法学中，即法学实证主义。与此同时，黑格尔的国家哲学成为法典编纂时期的主流哲学，国家意志高于个人意志是其典型特色。与国家同为团体的家庭在当时也受到了极大的重视，单个个体在家庭中不是一个独立的人，而是作为成员而存在。此形式主义和国家主义的思想传统，体现在德国民法典的外在形式和内在实质上。相较于法国民法典，德国民法典中家庭法的独立成编是其典型特色。

这一方面是概念法学追求体系的结果，胡果在其《现代罗马法制度》中就做出了将家庭法独立成一个单元的努力，而海泽遵循这一观点，将家庭法从财产法及债法中分离。法典起草工作的主要参与人温德沙伊德认为，“家庭法应当表述内在于亲属关系的理念，不能以财产关系中的自由塑造家庭法”。另外，权利主体这一抽象的上位概念得到承认，从而使得纯粹规定权利能力和行为能力的主体法与规定身份关系的法相分离成为可能。另一方面则是受法典编纂时期黑格尔国家哲学对团体观照的影响，家庭既然是高于个人的伦理实在，为了突出其地位，家庭法的独立成编是其必然选择。

二、西方家庭法构造模式的现代变革

以上分析表明，各国家庭法的构造模式皆受当时居主流的哲学思潮以及民族观念的深刻影响。诚如茨威格特和克茨教授所言，一部民法典的特点本质上由其赖以产生的历史条件决定。随着社会的发展，家庭关系与时代文化都发生了巨大的变化，西方家庭法的构造模式亦随之改变：一方面，随着契约文化在成人关系上的发展使得婚姻不再成为家庭的中心；另一方面，在成人关系流动的背景下，更加凸显出对子女权益保护的需要，亲子关系日益被推到家庭法的舞台中心。这两者共同构成西方家庭法模式现代化的两大特点，即可以概括为“从婚姻关系中心到亲子关系中心”的变革。

（一）

西方传统家庭法：婚姻中心

西方传统家庭法从范畴诞生之初，就是以婚姻为原点展开的，这不仅表现在男女间关系上，而且表现在亲子关系和其他亲属关系上。婚姻才是唯一被法律承认的男女两性亲密关系形态，由此形成的父母子女关系成为法律唯一承认的亲子关系形态，并且法律也只认可由此形成的其他亲属关系。无论是法国家庭法的人法模式，还是德国家庭法的团体模式，在现代变革以前，均呈现出婚姻中心的家庭法图像。虽以个人主义精神著称，《拿破仑法典》中的家庭法仍有对非婚生子女的歧视以及亲权上父亲与母亲地位的不平等。其家庭法的图像是一个唯一的模型：婚姻中心的、专制的、父权的。

（二）

西方现代家庭法：亲子中心

针对成人亲密关系的形态，在男女人格平等的大趋势下，法律减少了对模型家庭的塑造，家庭法在此愈加倾向于演变为一种清算性的程序规则。传统道德观应当被注入家庭法的观念变得模糊和难以确定，一种总体性的趋势是法律减少了对成人间关系的干预。……

成年人更易于解除彼此的婚姻关系；多样的成人生活形态，如登记伴侣或者民事互助契约（pactecivildesolidarité,以下简称PACS）成为人们的选择。即使是欠缺任何等级要素的事实关系，法律也逐步予以承认。意思自治逐渐占据上风，意味着承认家庭法原有功能的淡化。以婚姻为代表的成人亲密关系，逐渐丧失其在家庭法中的中心地位。不断增长的离婚率，总体下降的结婚率以及事实关系的不稳定，使得成人间的亲密关系流动性大大增加。……

而对于父母子女关系，未成年人需要特别保护的现实使得国家的干预日益加强。对非婚形态子女权利的逐步确认，实际上敲响了以婚姻关系为原点的模型家庭的丧钟。从逐步承认非婚生子女与其母亲的法律关系，到逐步承认非婚生子女与其父亲的关系，并强调非婚生子女与婚生子女的平等保护，不仅契合非婚生子女比例日益增长的社会现实，而且反映了人不应当基于出身而在法律上面临歧视这一基本人权。……

与此同时，未成年子女父母关系的流动性，加剧了保护未成年人的需求。未成年人的生活环境在高离婚率和非婚同居生活形态的松散性背景下显得极为不稳定，传统的以鼓励结婚和限制离婚来为未成年子女创造良好生活环境的设想已经难以发挥作用。

三、中国民法典家庭法构造模式的选择

（一）

中国民法典对三种家庭法构造模式的选择

1.中国民法典对古代中国

同居共财家族法模式的扬弃

从本质上说，中国民法典没有选择以同居共财为典型特征的家族法构造模式，其表现在体例结构上以婚姻关系为中心，废除了同居共财模式的家主体制度。……

然而，对传统家族法模式的放弃，并不代表在家庭法上全盘否定同居共财的合理制度因素。同居共财制度的本质是传统社会人们对稳定和安全的需要，时代变迁虽然使得这种需要无须禁锢于家主体的形式，但以同居共财为要素的家庭制度对现代家庭而言仍具有稳定器的作用，只不过其作用场域已越来越限定在家庭团体模式之内核的构造上。

2.中国民法典未选择法国的人法模式

《民法典》婚姻家庭编在体例编排上也没有选择法国的人法模式，将各类家庭关系放在人编之下，而是按照“一般规定—结婚—家庭关系—离婚—收养”的结构来展开家庭编，这显然非以个人为中心。

3.家庭团体法模式与家庭

财产法上个人主义的辩证统一

尽管民法典婚姻家庭编在立法体例以及一般原则上表现出重视家庭的团体法构造模式，但其并不排斥对个人主义的兼容。这两种截然相反的本位的共存，看似矛盾，实则是中国传统家庭文化在面对变迁的家庭社会关系时一种必要的现代适应。

（二）

中国民法典家庭法对婚姻中心

与亲子中心的选择及其评价

1.中国家庭法对是否坚持

婚姻中心的选择及其评价

西方家庭法由于主流婚姻家庭文化的变迁而发生了婚姻中心到亲子中心的现代变革，中国家庭文化是否也在发生上述的变迁，以至于也应考虑家庭法的现代变革来应对不断发展的家庭社会关系呢？对此，有不少学者建议家庭法应当考虑社会家庭关系的变迁，在婚姻家庭编中将婚姻外的家庭形态也纳入进来。

无论是西方家庭法变革的方向，还是部分学者对此问题的建议，都倾向于在家庭编中考虑现代家庭关系的特点，体现多元家庭形态，但是中国民法典婚姻家庭编在成人关系上却仍然维持传统婚姻中心的构造模式，未对成人关系中的其他构成形态作出规定。这表现在家庭编体例安排上仍然坚持以婚姻关系的起始、存续以及终结为主线贯彻始终，分为结婚、家庭关系、离婚三章，收养单独作为一章，在家庭关系这一章中仅涵盖夫妻关系以及父母关系和其他近亲属关系两节，并未囊括由事实婚、非婚同居组成的家庭形式。

2.中国民法典家庭编对

亲子中心的选择及其评价

虽然中国民法典家庭编在成人关系上的婚姻中心契合中国的家庭文化，但其弊端在于将婚姻关系作为整个婚姻家庭关系的中心，遮蔽了同等重要的亲子关系。婚姻家庭编在编纂体例上完全按照婚姻的起始、存续、终结的逻辑顺序展开，而亲子关系则被包含于结婚与离婚中间的家庭关系之中，这种构造安排意味着亲子关系属于婚姻关系的附庸。体例结构上的附属位置显然难以细化亲子法的具体制度规则。

首先，这种模式淡化了亲子关系的法律地位，不符合中国的家庭文化。

其次，淡化亲子中心的家庭法构造模式未能应对家庭法的新发展。

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《物业服务合同法律构造之中国模式》

2021年

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【摘要】我国物业服务合同适用非常态缔约规则，与民法典中的其他典型合同有本质区别。物业服务合同与集体合同在法律构造上并无区别，在规范目的上更是殊途同归，即以团体缔约的构造实现当事人双方的“势均力敌”，同时赋予合同规范性效力，以促成小区管理中的强制自治与和谐物业服务关系。物业服务合同“入典”没有改变其特别法规范模式。包括物业服务合同在内的建筑物区分所有制度这一微观体系，构成民法典所有权制度的特别法。在理解和适用物业服务合同规则时，必须将其置于这一微观体系下予以解释。

【关键词】物业服务合同；团体缔约；集体合同；规范性效力；特别法模式

【名词科普】

1.常态缔约规则：是指通过要约与承诺之个别磋商的方式缔约。但物业服务合同并非如此，其并不遵循当事人经个别磋商、议价而订立合同条款的常态缔约规则，而是通过业主团体与物业服务人之非个别磋商的缔约方式订立。

2.集体合同：或曰“团体协议”，是指有团体协议能力的当事人之间调整双方权利和义务以及规范性调整劳动条件和经济条件的合同。其历史渊源系工会与用人单位之间以规范劳动关系为目的、以劳动条件及相关问题为主要内容所订立的书面合同。

3.规范性效力：（在本文语境下）是指物业服务合同一旦生效，自动成为物业服务人和单个业主之物业服务关系的内容，其规范性内容具有不可排除、不可抛弃之强制性效力。

【思维导图】

【文章精华】

一、我国物业服务合同

VS一般的民商事合同

答：民法典所规定的物业服务合同与其他典型（有名）合同的本质区别主要有三点：

1.缔约主体之团体性及其

对合同效力相对性的突破

物业服务合同的一方主体是物业服务人，其实践原型表现为物业服务企业；另一方主体则是业主，更确切地说，应解释为全体业主。不过，其所规定的物业服务合同之订立存在两种情况：一是建设单位与物业服务人订立前期物业服务合同；二是业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立物业服务合同。但无论属于何种情况，物业服务合同均对全体业主具有拘束力。

此外，物业服务合同突破了合同的相对性原理，其系由双方团体而非个体之间订立，但其效力却及于每一个业主。易言之，由团体订立的物业服务合同对未实际参与缔约的业主也具有拘束力，业主不得以其并非合同当事人为由拒绝履行合同义务。

这事实上是以团体自治（多数决）的方式实现业主的整体利益，排除了个人主义之私法自治原则蕴含的“不” 交易自由，从而达到一种“强制自治”的效果。这种由特定的团体代替个体而订立合同的缔约方式，改变了当事人经个别磋商、议价而订立合同条款的传统缔约模式，其旨在解决作为弱势一方的单个业主与作为强势一方的物业服务企业之间磋商地位的对等性障碍，以实质化合同法中的自由与平等。

2.缔约程序的法定性

及其强制自治功能

依民法典第939条、第946条第1款及第948条之规定，业主必须依照法定程序，共同决定选聘、解聘、续聘或者另聘物业服务人。其中，源自“物业服务纠纷解释”第8条第1款的第946条第1款以及第948条第2款，实际上赋予了业主一方任意解除权，此点应为立法者将物业服务合同定性为委托合同之特别形态使然；但与一般委托合同不同，业主也必须依照法定程序共同决定解聘物业服务人，以解除物业服务合同。

这种通过强制业主依法定程序自治的缔约模式，其实也体现在前期物业服务合同之中。尽管依民法典第939条规定，前期物业服务合同乃由建设单位依法与物业服务企业订立，但依其第284条第2款和第940条的规定，对此种合同业主有权依法更换物业服务人。于是，前期服务合同在约定的服务期限届满前，也可因业主委员会或业主大会与物业服务人之间生效的新合同而终止。显然，这一新合同正是业主依前述法定程序自治的结果。

在这种强制自治的规范模式中，物业服务人由业主大会依多数决选聘或解聘，以及业主委员会代表业主签约替代了行政部门的直接管制；此时，业主在程序上被要求完成对其全体均有约束力的物业服务之交易，而主管部门不直接介入合同内容的调整。

3.物业服务合同的双面效力

依民法典第939条的规定，物业服务合同明显具有两方面的效力。其一，系对缔约主体业主委员会和物业服务人产生的约束力，此可谓合同固有的债权性效力。例如民法典第938条规定的服务交接条款以及第949条第1款关于服务交接的具体规定，其权利和义务的承受者是业主委员会和物业服务人。其二为对所有业主均发生的规范性效力，主要涉及第938条列举的服务事项、服务质量、服务费用标准和收取办法、维修资金的使用等合同内容，以及第945条关于业主义务的内容。

物业服务合同规范性效力之直接性和强制性，系对合同效力相对性原则的突破。盖依相对性原则，单个业主若非物业服务合同的缔约主体，则合同不应对其产生法律拘束力。但是，基于建筑物区分所有权的整体性考量，由于共有部分的利用和管理涉及全体业主的共同利益，因而必须由全体业主以团体意思决议，而不能以单个业主的意思为准。

二、在民法典框架下，如何

体系化适用物业服务合同规则

在我国现行法框架下，建筑物区分所有制度采用的是二元、双轨、二级之立体规范模式，并且其中存在重叠区域。

二元是就其规范内容分为物权关系和管理关系两个单元而言，其中被有名化的物业服务合同只是借以促进小区自治管理的方式，并不构成一个独立的规范单元。

双轨系指民法典和行政法规（《物业管理条例》）之并存的规范体系。

二级中的第一层级规范被分配在民法典物权编“业主的建筑物区分所有权”一章，调整着业主间具体的物权关系（专有权与共有权）以及由共有关系产生的共同管理关系；第二层级则表现为我国民法典和《物业管理条例》中的物业服务合同之规范。由于它们只是小区管理的实现手段之一，所以和第一层级的规范共同构成民法典所有权制度之特别法。有鉴于此，在对物业服务合同规则进行理解和适用时，必须将其置于整个微观体系乃至民法典的宏观体系中予以解释。

就物业服务合同之规范体系而言，虽然其被置于合同编，但通过与民法典第284条和第285条之关联，其与物权编之建筑物区分所有权制度构成一个微观体系，由此决定了合同编之通则（如要约—承诺之常态缔约规则）对其鲜有适用空间。

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《代理制度如何贯彻私法自治》

2023年

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【摘要】《民法通则》、《合同法》等法律规定（现为《民法典》）紧扣以本人名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素，逐步建立起代理制度之个别规范及其主导原则间的意义脉络，其中主导原则为私法自治，而体现协助作用的是信赖责任原则，后者经由表见代理等个别规范的建立而被具体化。

【关键词】代理；私法自治；信赖保护；以本人名义；代理权

【思维导图】

【文章精华】

一、直接代理与间接代理；

显名代理与隐名代理

在大陆法系，直接代理与间接代理之区分标准，在于代理人行为后果的归属问题，即一个人的行为（代理行为）所产生的法律后果是否可以直接归属于另一个人（“直接”意味着代理的效力乃依法当然发生，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人）；在间接代理中，法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为（如债权让与、债务承担或免除）将法律后果转移给另一个人（如委托人）。

在直接代理中，既然由代理人发出的或者向代理人发出的意思表示的法律后果，直接由被代理人承担，那么，通常只有在行为相对人能识别代理人为代理人，并且知道他真正的对方当事人是谁时，才能要求代理人的行为相对人予以接受。因此，直接代理通常必须公示系“以被代理人名义”，此即所谓的公开原则或显名主义。

所以，显名代理和隐名代理之分，系依显名与否之标准，将代理人实施的法律行为的法律后果分别与直接代理或间接代理挂钩。一般而言，为在代理制度中尽可能贯彻私法自治原则，在民事领域，欲使代理人的行为发生直接代理的效果，有“以本人名义为意思表示”（显名主义）之要求，这是因为：就代理人的行为相对人而言，显名之要求可使其知晓与谁从事交易，其行为效果将及于何人，从而实现其在为意思表示时选择交易对象的自由；就代理人而言，其是否选择“以被代理人名义”实施法律行为，也属于其意思自治的范围，法律不能仅以委托等基础法律关系的存在“一刀切”地推定代理人乃“以被代理人名义为法律行为”。相反，在商法领域，对于商行为并不采用显名原则，其根本理由在于商交易的非个人性的情况。

二、对《民法典》总则编关于

代理制度的体例安排评述

观诸《民法总则》历次草案，我们可以认为，立法者本欲整合既有立法、学理之体例，首先继承《民法通则》第63条第2款之规定，彰显直接代理制度和显名原则，并改造《合同法》第402条，将显名原则之行为归属的例外情形提升为直接代理制度的一种特殊形态，以实现直接代理与所谓隐名代理的对接，在一定程度上适应民商合一的需要；其次，将真正的间接代理（如《合同法》第403条）、行纪、代办货运等，置于民法典分则或商事特别法中。但最终的立法文本展示了一种第三方案，其体例安排大致符合学界的如下见解：《民法总则》仅规定严格意义上的直接代理，适用于民事领域，民法典分则（合同编）则设置间接代理，包括狭义的间接代理、行纪、代办货运等，适用于商事领域。

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《<合同法>第80条

（债权让与通知）评注》

2019年

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【摘要】《合同法》第80条的规范意旨在于保护债权让与中债务人的利益。让与通知作为准法律行为之观念通知，准用民法关于意思表示的规定。让与通知之主体原则上应为债权人；受让人对债务人提起诉讼，只能视为通知的一种特殊情形；债权让与公告本身不能视为通知或作为其替代方式。本条第1款前句规范的是债权让与之内部关系，后句则规范其外部效力。只要通知到达债务人，债权让与即对债务人发生效力，其即使向债权的非归属方清偿亦为有效；通知之前债务人清偿的效力以及通知之后的表见让与制度也以债务人的保护为依归。在双重让与的处理上，应遵循“先来后到”规则，并贯彻保护债务人的规范目的。

【关键词】让与通知；债务人之保护；债权让与之外部效力；表见让与；双重让与

【思维导图】

【文章精华】

一、规范意旨：保护债务人原则

该条文的规范意旨主要在于，以让与通知作为债权让与对债务人生效的要件，从保护债务人利益的角度，实现对债权人、受让人与债务人三方利益的平衡，兼顾债权让与之安全与效率。一般而言，债权的财产性因其自身的请求权性质和期限性而表现为一种预期的利益，故在债权可得实现之前，只有允许其自由转让，才能使债权人将这种预期的利益转化为现实利益，从而推动债权的资本化。

由此观之，债权让与制度首先应该是为债权人的利益而设定的。在债权让与之后与之前相比较，只要不增加其履行负担，债务人不会因债权人变换而处于更加不利的地位，故债权人得自由让与其债权，且不必经债务人同意。

二、让与通知的性质

关于让与通知的性质，学界目前存在准法律行为说、事实行为说、单方法律行为说三种观点。其中，准法律行为说认为，让与通知属于观念通知，其不需要有发生债权让与效力的法效意思，但却可以类推适用民法关于意思表示的规定。

事实行为说认为，只有让与通知才能使受让人取得债权。因此，让与通知是债权让与合同的履行行为，其性质相当于动产买卖中的交付，即通知是债权实际发生转移的事实行为。

单方法律行为说认为，从我国合同编对债权让与的规定及各方当事人利益维护的角度来看，宜将债权让与通知解释为债权人对其债权的单方处分行为。

关于让与通知的性质之不同认定，引出该条文的主要争议之一：让与通知是否构成受让人得以对抗其他第三人的要件。

主流观点是“合同发生说”，其认为债权让与合同一旦生效，债权即由让与人移转于受让人，让与通知仅为债权让与对债务人的生效要件。另一种观点是“通知要件说”，其主张让与通知不仅为债权让与对债务人的生效要件，还是债权自让与人移转至受让人的效力要件。

主张让与通知性质为准法律行为者，都支持合同发生说；而主张其性质为事实行为或单方法律行为者，均为通知要件说之提倡者。唯如此，前后逻辑才能自洽。但这种解释混淆了债权归属和对债务人发生效力两层不同的法律关系。

本条关注的是第二个层面即债务人向谁清偿有效的问题，保护债务人才是其规范意旨。因此，让与通知性质上属于观念通知，其所通知者，系债权已被让与的事实，法律效果则是使债权让与对债务人发生效力；此法律效果的实现不取决于通知人的意思，而是法律的直接规定。

三、让与通知的构成

1.让与通知的主体

本条之规范目的既然在于保护债务人而非受让人，那么让与通知之主体原则上应为债权人。易言之，受让人事实上为让与通知的，对债务人并不发生本条规定的须向受让人清偿的效力。于此情形，如果债务人向原债权人为清偿，当属有效；而他向受让人为清偿，则要承担债权让与未成立或未生效的风险。当然，受让人为通知时如果提供了充分的让与证明文件，则不妨将此种情形认定为提存原因中的“债权人不清”，从而赋予债务人提存其给付的权利。唯有如此，才能在实现本条规范意旨的基础上，兼顾债权让与中交易安全的保护。

2.让与通知的相对人

让与通知之相对人为债务人及其承继人或代理人；在债务人破产的情形，则应为破产管理人。但此所谓债务人，应依不同场合具体法律关系的性质加以判断：其一，于不可分债务，须向全体债务人为通知；其二，于连带债务，亦须向全体债务人为通知；其三，在一般保证债务场合，向主债务人为通知，即可依保证债务的从属性，以此对抗保证人。

3.让与通知的方法

让与通知性质上既为观念通知，准用民法上关于法律行为的规定，则应适用《民法典》第135条规定，可采用书面形式、口头形式或其他形式。

4.让与通知的时间

对于让与通知的时间，我国法律并无规定。依学理，对通知并不要求须与债权让与同时进行，让与之后为通知自无不可。但是，让与通知的时间不得晚于债务履行的时间，否则，债权让与对债务人不发生效力。

四、让与通知的法律效果

债权让与的效力可分为内部效力和外部效力，前者发生在让与人和受让人之间，后者发生在债权让与当事人和债务人或者第三人之间。这里的第三人，应作广义理解：凡是可能就标的债权主张与受让人不相容之权利者，如债权之第二受让人、质权人、扣押债权人、让与人之破产管理人均包括在内。

从债权让与人的角度出发，让与人须就其让与的债权承担瑕疵担保责任，并且还应将事关债务履行所必要之一切情形告知受让人，并交付相应的债权让与证明文书，此为债权让与之内部效力的一个方面。债权的移转当以债权让与合同的生效为准，由此，本条第1款后句仅仅关涉债权让与外部效力的一个方面。

从债务人的角度出发，依本条第1款后句之文义，只要让与通知送达债务人，债权让与即对债务人发生效力，而债务人是否实际知晓通知内容（仅需可合理期待其知晓），在所不问。这就意味着债务人受通知后应向受让人履行债务，并可依《民法典》第548、549条规定援用相关的抗辩及抵销事由。反之，在让与通知送达后，即便债务人事实上不知通知内容，其对原债权人所为清偿亦为无效，仅可主张不当得利之返还。

在受通知之前，尽管已发生债权让与的事实，但因让与尚未对债务人生效，故向受让人为清偿系债务人的权利而非义务。就让与人而言，若对本条第1款为严格解释，则在受让与通知前，债务人对让与人（原债权人）所为清偿或其他免责行为，或让与人对债务人的免除或抵销，均为有效。然而，在让与通知前，若在债务人明知让与事实的情形下仍承认前述行为有效，实与诚实信用原则相悖，应对本条第1款进行目的性扩张解释，即在债务人知晓让与事实时，其有权向受让人清偿，而不得向让与人为清偿，否则不生消灭债务之效果。

让与通知后，即使让与并未发生或者无效，债务人基于对让与通知的信赖而与受让人发生清偿、抵销或其他免责事由的，此等事由仍属有效，即债务人仍有权以对抗受让人的事由对抗让与人。此即学说上所谓的表见让与。

从债务人以外的第三人角度出发，受让人于让与合同发生效力时，即可对其他第三人主张债权让与的效果。其他第三人不得以未向债务人为通知而不承认受让人取得债权。

五、举证责任

就本条第1款前句的法律效果而言，由于债权让与的内部关系上，让与人对受让人负有向债务人为通知的义务，故在受让人以债权人未履行通知义务为由向其要求继续履行，或者主张损害赔偿或解除让与合同时，应由原债权人就其已履行通知义务负证明责任。

就本条第1款后句而言，若受让人向债务人主张债务之履行，则因让与通知已到达债务人为债权让与对债务人发生效力的要件，故可准用《民事诉讼证据规定》第5条第1款的规定，由主张债权让与已对债务人生效的受让人承担证明责任。

债务人主张自己于通知之前已向原债权人（让与人）为清偿或免责行为的，应就通知到达的时间和清偿等免责行为之事实负证明责任。但受让人以债务人明知让与事实为由，主张其向让与人所为清偿或免责行为无效的，应就债务人之恶意负证明责任。

在债务人主张表见让与之适用时，其仅须对债权人已为让与通知之事实负证明责任。而原债权人（让与人）以债务人恶意为由，主张债务人应负侵权损害赔偿之责的，则应就侵权行为之要件事实尤其是债务人故意加害于债权人而为让与通知之援用，承担证明责任。

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