军都山论剑丨江奖解读No.18：简易注销的实践探索、效果检验与制度优化

Original 军都山论剑小组鱼跃法学

2024-09-05

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编者按

本文收集了第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题中与商法总论相关的试题，具体涉及商法的特性、商业账簿、商业登记、商事确认书、商号、商事代理、商主体、商人法律文化和原则、商法史（商法立法例）等知识点。并对简易注销的实践探索、效果检验与制度优化，进行了延伸思考。

21-23【命题人：安晋城】

21.下列规范中，体现商法具有公法色彩的是（）。

A.商业账簿制度

B.公司法中司法解散制度

C.保险法中最大诚信原则

D.票据法中票据抗辩规则

【答案】：A

22.下列规范中，体现商法具有强制性色彩的是（）。

A.公司法中组织机构设置的规定

B.商业登记的相关规定

C.商事买卖瑕疵担保制度

D.商事确认书制度

【答案】：B

23.下列规范中，体现商法具有强烈技术性色彩的是（）。

A.商号保护制度

B.商事代理人制度

C.公司法的受信义务

D.保险理赔制度

【答案】：D

24-27【命题人：葛平亮】

24.根据传统商法理论，下列主体中的（）是商人。

A.外卖骑手

B.职业股民

C.会计师事务所

D.律师

【答案】：C

25.现代商法起源于中世纪的欧洲，当时产生了诸多不同于古罗马法律文化和原则的商人法律文化和原则，下列属于商人法律文化和原则的是（）。

A.只要发现我之物我就可以追夺

B.任何人不得转让超过自己原有的权利

C.债务人非因过错无法获得金钱，可实行必然代清偿给付

D.支付必须立即进行，一旦迟延支付，利息之债便当然产生

【答案】：D

65-66【命题人：梁泽宇】

65.“以史为镜，可以知兴替”。研究商法的历史，同时也就是研究商法的现在和商法的未来，下列对商法历史的论述中正确的有（）。

A.世界上第一部商法典是《德国商法典》

B.《日本商法典》采取折衷主义的立法原则

C.采用民商合一立法模式的国家有瑞士、荷兰、中国等

D.美国《统一商法典》属于联邦立法

【答案】：BC

66.商人一直都是社会中最为活跃的主体，他们以各式各样的面貌出现在社会活动中，下列对商主体的论述中正确的有（）。

A.商法人一定属于营利法人

B.商自然人包括个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、个体商贩等

C.任何商主体都是自登记后方能取得商事主体资格

D.公司属于营利法人，不过公司仍可以开展非营利性的慈善活动

【答案】：AD

试题及答案来源：《第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2022年11月6日。

一、试题分析

本文收集了第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题中与商法总论相关的试题，具体涉及商法的特性、商业账簿、商业登记、商事确认书、商号、商事代理、商主体、商人法律文化和原则、商法史（商法立法例）等知识点。

（一）第21题

商法的公法色彩很大程度上表现在：商事立法中越来越多地体现政府的经济职权和国家意志的干预，越来越多地规定调整个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了明显的公法属性。[1]

对于商事账簿制度而言，设置商事账簿通常是法律对商事主体的强制性要求，也是绝大部分商事主体必须履行的法定义务。我国立法对商事组织设置商事账簿的义务采取的是强制主义原则。按照《会计法》的规定，国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织必须依照《会计法》办理会计事务，且各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。[2] 商事账簿在设置与编制上的法定性要求体现了商法的公法色彩。对于政府部门而言，其可以根据商事账簿掌握商事主体的情况并依此对商事主体进行管理，故A项当选。

本题中B选项干扰性强。公司法中的司法解散制度指公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东等私法主体的请求而强制解散公司。首先，司法解散制度中并不涉及政府职权的干预。其次，适用司法解散制度以“通过其他途径不能解决”为前提，这是提起诉讼的前置程序，原告有义务举证其已经穷尽了其他救济途径，这体现了司法解散制度的歉抑性。更为关键的是，司法解散之诉旨在保护少数股东的利益，为公司僵局等情形下利益受损的股东提供退出渠道，本质上仍是关于私权利义务关系的法律规范，故B项不当选。

（二）第22题

法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范，是指必须严格遵循，不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。[3]

对于公司法中组织机构设置的规范而言，一般认为公司的组织机构由三会（股东会、董事会、监事会）构成。对于股东会，《公司法》第61条第1句规定：一人有限责任公司不设股东会。《公司法（二审稿）》允许设立一人股份公司，第112条第2款规定：本法第六十条关于只有一个股东的有限责任公司不设股东会的规定，适用于只有一个股东的股份有限公司。对于董事会，《公司法》第50条第1句规定：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。对于监事会，《公司法》第51条第1款规定：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。《公司法（二审稿）》第69条、第83条、第121条、第176条更是规定了不设监事会或者监事的情形。可见，三者均非必设机构，公司法中关于组织机构设置的规范并非强制性规范，无法体现商法的强制性色彩，故A项不当选。

对于商事登记制度而言，目前我国立法上采取了强制登记原则，其含义如下：（1）商事主体的设立、变更和终止必须进行登记，非经登记者不具有商事权利能力和行为能力，不得从事任何种类的商事活动，否则构成非法商事行为。（2）商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。[4] 可见商事登记制度体现了商法的强制性色彩，故B项当选。

对于商事确认书制度而言，确认书的适用开始于欧洲市场。确认书通常适用于交易双方以多种方式进行磋商的情形，例如，当双方以信件、电话和传真达成协议，却未能将最终协议内容简化为书面形式时，一方会发出确认书以重申(restate)协议内容。目的在于：在争议发生时，便于当事人对以口头等方式达成的合同提供证据；以及在合同履行中，破除当事人对合同的权利和义务内容的顾虑和误解。从法律角度来看，确认书的作用在于清楚地确认或最终地记录下当事人所达成合意的内容，以避免将来产生有关合同是否成立或者合同内容为何的争议，同时降低因此涉诉或进入其他纠纷解决机制带来的成本或者不利益。[5] 可见，商事确认书是商人在商业往来中形成的有利于交易的便利形式，并非强制适用，故D项不当选。

（三）第23题

商法的技术性色彩体现在商法规范具有较强的可操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都作了具体、明确的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。[6] 相比于保险理赔制度，商号保护制度、商事代理制度、公司法的受信义务均不涉及商事行为中行为方式、环节、规则的具体规定，更多的是权利义务的配置。

《保险法》对保险理赔环节进行了详尽的规定：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人（第21条第1句）。保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人按照合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当及时一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供（第22条）。保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务（第23条第1款）。保险人依照本法第二十三条的规定作出核定后，对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由（第24条）。保险理赔规则体现了商法具有浓烈的技术性色彩，故D项当选。

（四）第24题

将商人分为商法人、商合伙和商个人是大陆法系国家商法及商法理论对商人最主要的分类。在我国，商个人包括个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户及个体商贩。仅从外延出发，外卖骑手、职业股民与律师不属于商个人（更不属于商合伙与商法人），因此不属于商人。具体而言：外卖骑手并未进行营业活动；职业股民虽以营利为目的进行证券买卖，但同样并未采用营业的方式；自由职业者，如律师、医生、画家、作家、翻译者、个体教师等，依传统观点，基于历史、习惯和法律原因不属于商人。[7] 其主要理由在于基于这些自由职业者的人身性、专业性和社会性考量，不宜以商人的要求去规制他们。因此，对于自由职业者往往采用专门的特别法律予以规范，如律师法、会计师法、公证法、医师法等[8] 。故A、B、D项不当选。

对于会计师是否属于商人的判断应与律师类似。然而，当会计师组建会计师事务所，其角色转换的同时意味着法律地位的转化。在上述情形下，会计师事务所本身属于商合伙，具备了商人的性质。从实践中来看，会计师事务所的行为具有营利性，其行为已经不完全是为了公益目的而服务，纵然其所属行业具有一定的特殊性，也不应当因此否定其商业经营的属性，故C项当选。

（五）第25题

“只要发现我之物我就可以追夺”与“任何人不得转让超过自己原有的权利”均为罗马法上的原则。对所有权所赋予的私法绝对保护，实际上是上述两项原则的延申。如买主从卖主处买得物品时，所取得的所有权的权利不得超过卖主原有的权利，而只能等于或小于卖主的权利。因而在动产占有人无权处分动产时，仅是一般地规定处分行为无效，动产所有人可以基于发现我物之处，我取回之的法律原则，取回动产。[9] 上述原则并不属于商人法律文化与原则，故A、B两项不当选。

在历史上，随着罗马法的逐渐人道化，开始限制高利贷、不许趁人之危和无经验牟利等等，这些措施导致了商业规则的软化，影响了商事行为法律效果的精确性和可预见性。中世纪晚期形成的商人阶级感到极大的不便，于是他们组建自己的商事法庭，适用自己的商事习惯法，这样就有了民商的立法分立和司法分立。新生的商法剥下了民法温情脉脉的面纱，它不给债务人恩惠期，只许债务人以金钱支付，换言之，债务人不得以实物替代履行，这就否定了罗马法上的必要替代制度。因此，“债务人非因过错无法获得金钱，可实行必然代清偿给付”显然并不属于商人法律文化与原则。

为了促进商业交易，合同法领域确立了有利于债权人的相关规则，这些新规则已经突破了罗马法有利于债务人的传统制度框架。其中便包括“债务人对于自身延迟支付的行为必须承担相应法定利息”，[11] 故D项当选。

（六）第65题

《法国商法典》是近代第一部商法典，故A项不当选。

折中主义模式即将客观主义模式和主观主义模式相结合，在商法典的制定中将商行为概念和商人概念同时作为立法的基础。1899年颁布的《日本商法典》即采用该模式制定，故B项当选。

民商合一模式率先在瑞士实现，其于1872年制定的《瑞土债务法》包括了公司、有价证券及商号、票据、商业登记、商业账簿等本属商法的内容，并于1911年将该法纳入1907年颁布的《瑞士民法典》当中，作为其中的一编，从而开创了民商合一的模式。[12]《荷兰民法典》同样高度民商合一，它规定的商事事项应有尽有，公司、保险、票据、证券乃至整个交通运输都规定在民法典中。[13] 对于我国现行立法体例究属民商分立还是民商合一，实际上很难进行严格定性和清晰归类。但从原来的《民法通则》到最新通过的《民法典》的内容看，其并未区分民事合同和商事合同、民事担保与商事担保，其规定基本上统一适用于所有民事和商事合同与担保，由此，学理上多认为我国的立法体例更接近于民商合一，[14] 故C项当选。

美国统一州法委员会作为法律团体而非立法机关，其制定的法律并不当然在各州有效，各州可自由采用。其中1952年颁布的《统一商法典》已为除路易斯安那州外的所有州采用，并且在国际上产生了深远的影响，故D项不当选。[15]

（七）第66题

《民法典》第76条规定，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人的设立目的在于获得收益并将利润分配给投资者，这与商人的营利性特征是一致的，可以将其定性为商人，故A项当选。

在我国，商自然人包括个体工商户、农村承包经营户及个体商贩，故B项不当选。

对于个体商贩而言，一方面应当充分肯定他们应有的商人地位和合法的经营资格。同时，为便于个体经营，应当允许个体商贩无照经营，不必履行登记程序。如果不加区分地要求个体商贩与其他商事主体一样进行同一登记，必将对就业能力不强、生活困顿的个体商贩产生极大负担，故C项不当选。

传统上，商主体以营利性为本质特征，追求出资人的利益最大化。商主体的社会责任滥觞于对这一理念的修正和补充。商主体的社会责任一方面有利于预防商主体滥用强势市场地位和经济力量欺压处于弱势地位的供应商、劳动者、消费者等，鼓励通过公益捐赠、环保活动等各种形式的公益行为回馈国家和社会；另一方面有利于保护利益相关者的合法权益。《民法典》第86条规定了营利性法人的社会责任：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”故公司虽属于营利法人，但仍可以开展非营利性的慈善活动，承担社会责任，故D项当选。

二、延申思考：

简易注销的实践探索、效果检验与制度优化

（一）实践探索与制度构建

简易注销制度的生成体现了实践创新与制度构建的有机统一。[16] 2015年4月，国家工商行政管理总局支持上海市浦东新区、江苏省盐城市、浙江省宁波市、广东省深圳市四地启动简易注销试点。同年9月，改革试点地区扩大到天津、内蒙古、浙江等7个省区市。在此基础上，国家工商总局于2016年12月作出规定，自2017年3月起，在全国范围内全面实行企业简易注销登记改革。

2021年，简易注销制度被写入《中华人民共和国市场主体登记管理条例》。同年，在上海被赋予比照特区立法权后的首部立法《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》中，进一步优化了简易注销制度。公司法一审稿第235条吸收了简易注销制度，并且在公司法二审稿中仍然保留。二审稿第236条规定：公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以通过简易程序注销公司登记。通过简易程序注销公司登记，应当通过统一的企业信息公示系统予以公告，公告期限不少于二十日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在二十日内向公司登记机关申请注销公司登记。公司通过简易程序注销公司登记,股东对第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。

（二）效果检验

1、简易注销制度的适用范围

简易注销的适用范围是理想化的未开业或无债权债务的市场主体，本就不存在清算的对象，其真正形成的只是对当事人注销申请的激励，没有从根本上纾解企业市场退出的“堰塞湖”困境。基于此，学者认为简易注销制度的推行对缓解“三无企业”“僵尸企业”的破产难发挥了一定作用，但其并未实质性改变企业市场退出的传统法律路径，充其量是因特殊企业而做的改良。简易程序规定了明确的负面清单，实践中许多需要特殊处置的企业基本上被排除出简易注销的适用范围。[17] 如《市场主体登记管理条例》第33条第4款规定：市场主体注销依法须经批准的，或者市场主体被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被列入经营异常名录的，不适用简易注销程序。《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》第3条第3款则规定：市场主体注销依法须经批准或者市场主体存在股权（财产份额）被冻结、出质，有正在被立案调查或者采取行政强制、司法协助以及国家规定的其他情形的，不适用简易注销程序。

2、承诺的可行性问题

简易注销以“全体股东承诺”公司未产生债务或者已清偿全部债务为前提，这对股份有限公司尤其是股东变动不居的上市公司存在适用难题，依照现行《公司法》与《市场主体登记管理条例》规定，股份有限公司仅登记发起人，其他股东并非登记事项。由于登记机关采取形式审查，如何确定股份有限公司向登记机关提交的全体投资人承诺中的全体投资人包括了全部股东，无疑是一个难题。[18]

此外，在全体承诺的要求下，实务中有的公司虽不存在未清偿债务但却因部分股东“失联”或者挂名股东不愿配合签署承诺书而一直在市场中“滞留”，往往只能通过法院的强制清算而退出市场。[19]

（三）制度优化

1、承诺主体

为解决全体承诺要求带来的实操问题，刘贵祥法官认为可以考虑当作为清算义务人的董事与控股股东或实际控制人共同作出承诺的，公司也可以简易注销。[20]钱玉林则认为：除了股份有限公司外，其他商事主体的清算义务人与全体投资人是重合的，不能起到加强债权人实现债权的目的，从而失去承诺的意义。建议回到并存的债务承担角度，要求清算义务人以外的第三人作出对公承诺。[21]

2、非市场化企业退出制度的构建

如上所述，简易注销制度的适用范围有限，没有从根本上纾解企业市场退出的“堰塞湖”困境。从立法论的角度，季奎明认为我国应当适度分流非市场化的企业退出，单独成立破产事务局，承担推进、统筹无清算价值之特殊企业出清的职责，确立无需经过清算即可直接注销企业的特别清理程序。[22]

参考资料

[1] 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版。

[2] 赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版。

[3] C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版。

[4] 施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，载《政法论坛》2018年5月。

[5] 王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究——兼评<中华人民共和国物权法>（草案）第111条》，载《政治与法律》2005年第5期。

[6] 徐国栋：《罗马商法及其与“民法”的合一——以优士丁尼<法学阶梯>为考察对象》，载《法制与社会发展》2017年第5期。

[7] 夏小雄：《商法“独立性”特征之再辨析一基于历史视角的考察》，载《北方法学》第10卷总第59期。

[8] 陈洁：《简易注销登记是提升市场效益的重要机制》，载《市场监管研究》2021年10月。

[9] 季奎明：《第三类破产：“不算而销”的特别清理程序》，载《政法论丛》2021年12月第6期。

[10] 钱玉林：《商事主体注销登记争点问题讨论》，载《法学论坛》2021年7月。

[11] 参见刘贵祥：《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》，载《中国政法大学学报》2022（05）。

引用文献

[1]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第20页。

[2] 参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第167页。

[3]参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第7页。

[4]参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第97页。

[5]Michael Esse, Commercial Letters of Confirmation in International Trades: Austrian, French, German and Swiss Law and Uniform Law unter the 1980 Sales Convention, 18 Georgia Journal of International and Comparative Law 427, 428(1988).

[6]参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第8页。

[7]参见C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第25页—第26页。

[8]参见施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，载《政法论坛》2018年5月，第93页。

[9]参见王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究——兼评<中华人民共和国物权法>（草案）第111条》，载《政治与法律》2005年第5期，第37页。

[10]参见徐国栋：《罗马商法及其与“民法”的合一——以优士丁尼<法学阶梯>为考察对象》，载《法制与社会发展》2017年第5期，第112页。

[11]参见夏小雄：《商法“独立性”特征之再辨析一基于历史视角的考察》，载《北方法学》第10卷总第59期，第85页。

[12]参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第9页。

[13]参见王保树主编：《商法总论》，清华大学出版社2007年11月版，第36页。

[14]参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第9页。

[15]参见赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年9月版，第14页。

[16]参见陈洁：《简易注销登记是提升市场效益的重要机制》，载《市场监管研究》2021年10月，第12页。

[17]参见季奎明：《第三类破产：“不算而销”的特别清理程序》，载《政法论丛》2021年12月第6期，第108页。